בשנים האחרונות הליכי הגישור הולכים ותופסים תאוצה רבה. בתי המשפט עמוסים עד לעייפה בתיקים והליכים אלטרנטיביים דוגמת הליכי בוררות וגישור מתגלים כאופציות שיש בהם לא מעט יתרונות מבחינת מהירות הדיון, יעילותו והאפשרות להגעה לסיום מוסכם של הסכסוך.
להליך הגישור יתרונות נוספים – הן בהיותו חסוי – כך שאם הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמות אין כל אפשרות לעשות שימוש בדברים שנאמרו במסגרתו לצורך ניהול ההליך המשפטי. בנוסף, ההליך הינו וולונטרי כך שאין בכוחו של המגשר לכפות על הצדדים תוצאה כלשהי שאין הם חפצים בה, זאת בשונה מבורר או שופט, אשר להם מסור כוח ההכרעה בסכסוך.
במאמר הבא ננסה לבחון את השאלה: מה הופך את הגישור בתביעה ייצוגית לשונה מהליך גישור בתביעה אישית? בשני המקרים, צדדים המבקשים לפתור את סכסוכיהם מסכימים לתהליך לא מחייב שנועד להביא אותם להסכמה. בשתי המסגרות, הצדדים מפעילים צד שלישי נייטרלי, אשר יקיים ישיבות משותפות ונפרדות, תוך שימוש במגוון טכניקות בכדי להגיע להסכם המיוחל. כמו כן, בשתי המסגרות, הצדדים מיוצגים בדרך כלל על ידי עורכי דין שידונו עבורם וייעצו להם לגבי הסיכונים העומדים בפניהם.
מה הופך, אפוא, את הגישור בתובענה ייצוגית לשונה מגישור במקרה פרטני? להלן נסקור כמה מההבדלים העיקריים.
תביעות ייצוגיות חולקות רבות מהתכונות של התדיינות פרטנית. בשני המקרים, מוגשת תביעה, הצד שכנגד מגיש כתב הגנה או תגובה לבקשת האישור, כאשר לבסוף ההליך מגיע לכלל החלטה שיפוטית, או הסדר מוסכם בין הצדדים.
ההבדל המהותי בין ההליכים נעוץ בכך שבתובענה ייצוגית קיים שלב מקדמי – השלב בו על בית המשפט לקבוע האם לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, אם לאו.
ניצחון של התובע בשלב הראשוני מגדיל משמעותית את סיכון ההתדיינות של הנתבע ומשפר את ערך ההסדר הטמון בתיק. מנגד, ניצחון של הנתבע בשלב המקדמי יכול לסיים את התיק, או לכל הפחות להמיר אותו לתביעה פרטנית, בעלת חשיפה נמוכה הרבה יותר מבחינת הנתבע.
עיתוי קיום הגישור
בתביעה אישית, האפקטיביות של הליך גישור תהיה בדרך כלל רק לאחר קיום הליכי גילוי מסמכים ולעתים אף לאחר הגשת תצהירים, כאשר מלוא העובדות הרלוונטיות ידועות לצדדים, כאשר לפני קבלת החלטה שיפוטית הצדדים מחליטים לכלכל את צעדיהם ו"לקנות סיכון".
מנגד, בתביעה ייצוגית, הליך הגישור יכול להתקיים במספר נקודות על הציר הזמן: הן בטרם הוחלפו מסמכים בין הצדדים ובטרם קבלת החלטה בשאלת אישור הבקשה, הן לפני דיוני ההוכחות, והן לאחר קבלת החלטה שיפוטית בשאלת אישור הבקשה.
הנוכחים והנפקדים בהליך הגישור הייצוגי
בגישור המתקיים בהליך רגיל ישנה חשיבות בהשתתפותם לא רק של עורכי הדין, כי אם של הצדדים עצמם. עבור חברות עסקיות זה בדרך כלל אומר נוכחות של גורם בעל סמכות ליישוב הסכסוך.
לעומת זאת, נשאלת השאלה מי משתתף בהליך הגישור בתביעה ייצוגית? איזה צדדים צריכים להופיע להליך?
אמנם, לעתים ישנו יתרון בנוכחות התובע הייצוגי עצמו בהליך הגישור, זאת בתביעות בתחומים ספציפיים כגון תביעות בדיני עבודה – בהן עשוי להיות בידי התובע הייצוגי מידע בעל ערך בנוגע למאפיינים כגון תנאי ההעסקה וכיוצא בכך. מנגד, בתובענות בתחומים כגון דיני תחרות, שוק ההון וצרכנות אין חשיבות בהימצאות התובע הייצוגי בהליך הגישור, ודי בנוכחותו של עורך הדין המייצג את הקבוצה – אשר ממילא הוא הגורם המקצועי אשר יתמקד בהשגת העסקה הטובה ביותר האפשרית במסגרת ההליך.
ממילא, ברור שחברי הקבוצה התובעת אינם נוכחים בהליך הגישור – שכן מדובר בקבוצה אשר עשויה למנות עשרות ואף מאות אלפי אנשים אשר לרובם המכריע כלל אין מושג כי הוגשה תביעה מטעמו.
מטבע הדברים, סיטואציה שכזו מזמינה "בעיית נציג" בגדרה עוה"ד המייצג עלול לדאוג לאינטרס הפרטי שלו, על חשבון האינטרס הכולל של חברי הקבוצה בהסדר נשוא הליך הגישור.
ואולם, בהקשר זה יש לזכור, כי בגישור בתובענה ייצוגית לא די בהסכמת הצדדים להסכם הגישור, אלא זה צריך לעבור משוכות נוספות בדמות התנגדויות אפשריות של חברי הקבוצה להסדר, עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ולבסוף אישור בית המשפט להסדר הפשרה. משכך, ברי כי כבר במהלך גיבוש ההסדר על הצדדים לחשוב לא רק על הסדר ביניהם, כי אם על הסדר שיזכה באישורו של בית המשפט – אישור שיינתן רק מקום בו הושג הסדר סביר והוגן אשר יש בו משום פיצוי ראוי לחברי הקבוצה המיוצגת.
בהינתן שכך, מוטלת על הצדדים ועל המגשר בתביעה ייצוגית לחשוב כבר בשלב עיצוב ההסדר על מכלול השאלות: האם ההסדר ראוי והוגן מבחינת חברי הקבוצה? האם מדובר בהסדר שעלול להציף התנגדויות של חברי הקבוצה? האם נראה כי ההסדר יזכה להתייחסות אוהדת של היועץ המשפטי לממשלה, והאם מדובר בהסדר שצפוי להיות מאושר על-ידי בית המשפט?
הדינמיקה השונה של הליך הגישור הייצוגי
העובדה שבהליכי הגישור בתביעה פרטנית ותביעה ייצוגית ישנה שונות באשר למשתתפים בהליכי הגישור, מייצרת גם דינמיקה שונה של ההליך.
כך למשל, לא אחת בגישור בתביעה רגילה, חשיבותם של הישיבות המשותפות הוא באופן שבו הצדדים ועורכי דינם בוחרים להעביר מסרים לאו דווקא לאוזני המגשר, כי אם לאוזני הצד שכנגד – אפשרות שבניהול ההליך בבית המשפט הינה מוגבלת יותר.
העובדה שבהליך הגישור הייצוגי הצדדים עצמם משחקים תפקיד משני ועיקר ה"הצגה" הינה בידי עורכי הדין מייתרת את החשיבות של הישיבות המשותפות, כאשר נדרשת לכל היותר ישיבה קצרה בה המגשר יציג לצדדים תמונה כללית של אופן ניהול ההליך. בהליך שכזה, ניסיונות של צד אחד לשכנע את הצד השני בצדקת טענותיו עלול לבזבז את זמנם של כולם ועדיף לוותר עליו. עיקרו של הליך הגישור הייצוגי מתנהל בישיבות פרטניות נפרדות בין המגשר לצדדים. בנוסף, הליך שכזה הינו פחות אמוציונלי בהעדר הצדדים והוא מתנהל באופן מקצועי בין עורכי הדין אשר משקללים את הסיכונים והסיכויים שלהם בניהול ההליך המשפטי.
בחירת המגשר המתאים
כשם שלא היינו הולכים לבצע ניתוח לב פתוח אצל רופא שיניים, או עורכים עסקת נדל"ן באמצעות עו"ד שהתמחותו בתחום הנזיקין, כך ישנה חשיבות בניהול הליך גישור בתביעה ייצוגית אצל מגשר שתחום עיסוקו הינו תביעות ייצוגיות.
ישנם לא מעט מגשרים טובים, אך לא לכולם ישנו ניסיון ייעודי וייחודי בתחום התובענות הייצוגיות. כאשר בוחרים מגשר בתביעה ייצוגית, רצוי לאתר כזה שניהל בעצמו תביעות ייצוגיות או גישר בתביעות שכאלה. המגשר יכול להיות שופט בדימוס אשר דן בעברו בתביעות ייצוגיות, מגשר מקצועי שגישר בתביעות ייצוגיות, או עורך דין מנוסה בתובענה ייצוגית, בין כמייצג תובעים ובין כמייצג נתבעים, המביא עמו כישורי גישור, הכשרה ומוניטין של הגינות.
רק המגשר הראוי והמתאים יהיה כזה שיהיה ער לדינמיקה, לחששות של הצדדים, יבין את המניעים והתמריצים המניעים את הגישור הייצוגי וחשוב מכל – יסייע לצדדים להימנע ממכשולים פוטנציאליים לאישור היועץ המשפטי ובית המשפט את הסדר הפשרה.
