תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית אשר הוכנה במטרה להביא לחיזוק מבנים קיימים ולשיפור עמידותם בפני רעידות אדמה. לצורך הגשמת תכליתה, כוללות הוראותיה של תמ"א 38 שורה של תמריצים והקלות תכנוניות שנועדו לעודד בעלי זכויות במקרקעין ויזמים בתחום הבנייה לפעול לטובת חיזוק מבנים שבשליטתם מפני רעידות אדמה.
כחלק מהתמריצים אותן רשאיות ועדות התכנון והבניה להעניק מכח תמ"א 38, נמנית האפשרות למתן היתר להריסת בניין קיים הדורש חיזוק ולבניית בניין חדש תחתיו אשר בו ייבנו דירות חדשות (על פי רוב גדולות יותר) לכל בעלי הדירות, וכן דירות נוספות למכירה אשר יועברו ליזם בתמורה לשירותי הבניה שיספק.
סעיף 4 להוראות תמ"א 38 מפרט את התנאים לתחולתה של התכנית. אחד התנאים (4.1) קובע כי: "תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1 לינואר 1980 למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו". כלומר, כדי שתהיה תחולה לתמ"א 38 על מבנה, נדרש כי ההיתר לבנייתו הוצא עד תאריך 1.1.1980, אלא אם כן מדובר במבנה שתקן ישראלי 413 שכותרתו "תכן עמידות מבנים ברעידות אדמה" – פטר אותו מתחולתו.
תקן 413 עוסק בהוראות קונסטרוקטיביות שמטרתן להקנות למבנים הנבנים בישראל עמידות נאותה מפני בפני רעידות אדמה. סעיף 101 לתקן זה, קובע כי התקן יחול על סוגי המבנים המפורטים בסעיף 105.1 בו. סעיף אחרון זה קובע שהתקן יחול על מבני מגורים "למעט מבנה נמוך" כפי שהוא מוגדר בסעיף 103.6 לתקן. אם כן, מבנים העונים על ההגדרה של "מבנה נמוך" פטורים מתחולת התקן ולכן גם לא חלה עליהם תמ"א 38 והם אינם זכאים לתמריצים הקבועים בה.
אחד התנאים המגדירים מבנה נמוך הינו "מבנה הנמצא באזור שבו 0.06>Z.
ביום 6.6.2016 פורסם גיליון תיקון מס' 6 בו שונה תנאי זה, כך שנקבע כי מבנה כאמור ייחשב מבנה הנמצא באזור שבו 0.06≥Z, היינו גיליון 6 הרחיב את ההגדרה של מבנה נמוך, ובכך צמצם למעשה את תחולתה של תמ"א 38 על מבנים כאמור. לצד שינוי זה נקבעה בגליון 6 הוראת מעבר לפיה תוקפה של ההוראה הישנה יהיה למשך שנתיים ממועד פרסום ההוראה החדשה.
במקרה נשוא ענייננו, הגישה חברה יזמית בשם קבוצת מזרחי, ביום 7.1.2018, לוועדה המקומית לתו"ב בת ים בקשה מכח תמ"א 38 למתן היתר להריסת בניין מגורים קיים בן 2 קומות ולהקמת בניין חדש בן 9 קומות, הבניין מצוי באזור בו 0.06=Z כך שהוא אינו עומד בתנאי הדרוש בהתאם להוראות גליון 6.
ביום 13.3.2019 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר.
ביום 20.8.2020 החליטה ועדת הערר במחוז ת"א להפוך את החלטת הוועדה המקומית, הנימוק היה שהאישור ניתן בתום תקופת המעבר, והבניין אינו עומד בתנאי החדש (שכאמור צמצם את תחולת תמ"א 38 על מבנים נמוכים).
השאלה הנשאלת הינה: מהו המועד הקובע שלפיו יש לבחון את עמידת הבקשה להיתר בהוראות התמ"א. אם המועד הרלוונטי הינו מועד הגשת הבקשה להיתר – כי אז הבקשה דנן עמדה בהוראות התמ"א. לעומת זאת, אם בוחנים את מועד הדיון בוועדה המקומית, הרי שהבקשה נדונה לאחר תחולת גיליון 6 ואינה עומדת עוד בהוראות תמ"א 38.
ביהמ"ש קבע, כי עניין זה כבר הוכרע בביהמ"ש העליון ב"עניין רומנילי" אשר נדון עובר לפתיחת ההליך דנן – שם נקבע כי המועד הקובע לבחינת עמידת בקשה בהוראות התכנית הוא מועד הדיון בוועדה ולא מועד מוקדם יותר.
בערעור דנן, הטיל ביהמ"ש ספק בקביעת ביהמ"ש ב"עניין רומנילי" וציין כי פרשנות זו עלולה ליצור חוסר וודאות ופגיעה כלכלית ממשית ביזמים וחברות הבנייה וכן היא יוצרת תמריץ למתנגדים לעכב את הדיונים בבקשות כדי לוודא שההחלטות תתעכבנה וכך לגזור את גורלם של אותן בקשות.
עניין זה ביכר ביהמ"ש להותיר ב"צריך עיון" שכן אף בהנחה שהיה נקבע כי תקן 413 אכן חל על הבניין, הרי שעדיין היה מקום מצד מוסד התכנון להפעיל שיקול דעת, במסגרתו היה על הוועדה המקומית להביא בחשבון כי הבניין אשר לגביו הוגשה בקשת ההיתר הוא מבנה מצומצם שיש בו שתי קומות ושתי דירות בלבד.
ועדת הערר תמכה את החלטתה לדחיית הבקשה להיתר גם בחוות דעתו של מהנדס העיר אשר הסתייגה מאישור הבקשה להיתר וקבע כי יש להעדיף לעשות שימוש בזכויות אלה כדי לאפשר ביצוע פרוייקטים אחרים לחיזוק מבנים ברחבי העיר בהם יח"ד רבות יותר.
עע"מ 116-22 קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (נבו, 27.2.23)
המאמר נכתב ע"י עו"ד מתן פריידין ואיילת איטח ממשרדנו
