ביהמ"ש העליון נדרש להכריע בערעור הנוגע להחלטה של ביהמ"ש המחוזי בנוגע לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית, ביחס למרכיב שכר הטרחה במקרה שבו ההסדר הכספי לא ממומש במלואו ע"י חברי הקבוצה, אלא יתרת הסכום נתרמת לעמותה.
המערער- הוא התובע הייצוגי, טען כי חברת פלאפון סיפקה לכלל לקוחותיה שירות בשם "שיר בהמתנה" ללא הסכמתם. לשיטת המערער, מדובר בשירות תוכן המחייב את הסכמת הלקוח המנוי בהתאם להוראות הרישיון של החברה, למרות זאת- לגישתו, סיפקה פלאפון את השירות גם ללקוחות שלא הביעו את הסכמתם – קרי לא העבירו את התייחסותם לטופס "גישה לשירותים"; או שציינו כי אין ברצונם לקבל שירותים נוספים; או שבטופס אותו מסרו לפלאפון חסרים סימון או חתימה בצד השירותים.
בעקבות התביעה אישר בית המשפט המחוזי הסכם פשרה בו הוסכם כי פלאפון תשלח לחברי הקבוצה המנויים הודעה לגבי הזכות לקבל הטבה וכי חברי הקבוצה שאינם עוד מנויים יקבלו מסרון המיידע אותם אודות הזכות לקבל אחת מההטבות הרלוונטיות לגביהם – בשווי כספי של 20 ₪. עוד נקבע כי אם בחלוף ארבעה חודשים ממועד העמדת האפשרות לחברי הקבוצה להשתמש בהטבה יישארו מוצרים שלא ינוצלו ע"י הזכאים, תתרום פלאפון את היתרה הכספית שלא חולקה לחברי הקבוצה לעמותת "גדולים מהחיים"
הערעור דנן עוסק במספר טענות ביחס להסכם זה, העיקרית שבהן מתייחסת לשכר הטרחה שנפסק לזכות ב"כ המערער. ביהמ"ש קבע בהחלטתו בנוגע להסכם הפשרה כי הגמול ושכר הטרחה שהומלצו ע"י הצדדים הינם סבירים ועולים בקנה אחד עם ההלכות המושרשות באשר לאופן חישוב גמול ושכ"ט. יחד עם זאת הוסיף ביהמ"ש כי הסכום שהוסכם על הצדדים ישולם למערער ולבאי כוחו במלואו רק במצב בו שיעור מימוש ההטבות ע"י חברי הקבוצה יעמוד על 100%, כאשר הפרש שכר הטרחה והגמול מהסכומים שלא ימומשו יועברו לידי הקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: החוק)
המערער טען כי לא היה מקום לשלול ממנו ומבאי כוחו את הגמול ואת שכר הטרחה ביחס לרכיב הפיצוי של שולם לזכאים אלא נתרם לעמותת "גדולים מהחיים".
ביהמ"ש העליון הסכים לקבל טענה זו באופן חלקי, ואף הבחין בין שני מקרים שונים: במקרה האחד לא ניתן לזהות כלל את חברי הקבוצה או לבצע את התשלום לידיהם בעלות סבירה או מסיבה אחרת, אז יקבע ביהמ"ש כי הפיצוי כולו ישולם לידי הקרן (בהתאם להוראות סעיף 20(ג)(2) לחוק). במקרה האחר ניתן לאתר את חברי הקבוצה ולכן יורה ביהמ"ש על פיצוי חברי הקבוצה באופן אישי ומוסיף כי אם לא יאותרו חלק מחברי הקבוצה הזכאים לפיצוי- או אז יעביר הנתבע את יתרת הסכום שלא הועברה אליהם לידי הקרן.
אשר לשכר הטרחה, בשני המקרים הוא נתון לשיקול דעת ביהמ"ש. עם זאת, במקרה הראשון ייפסק הגמול ושכ"ט תוך חישוב הסכום הכולל שהנתבע העביר לקרן מכח הסכם הפשרה. במקרה השני יש להבחין בין הסכומים שהגיעו בפועל לידי חברי הקבוצה לבין אותם סכומים שהועברו לידי הקרן – אשר יש מקום לפסוק שכ"ט בשיעור מופחת יותר בעניינם.
אחת ממטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות היא פיצוי חברי הקבוצה שנפגעו (סעיף 1(3) לחוק). לכן, ככלל וככל שהדבר אפשרי – מן הראוי להעדיף תשלום פיצוי של הנתבע לחברי הקבוצה על פני תרומה של הנתבע או העברת כספים לקרן, שחברי הקבוצה הנפגעים לא ייהנו מהם באופן ישיר, היה ולא אותרו, לא זוהו או מכל סיבה אחרת לא קיבלו חברי הקבוצה הזכאים את כספי הפיצוי המגיעים להם- אזי כדי להלום את מטרת ההרתעה לא יוחזרו הכספים לנתבע אלא יועברו לידי הקרן- אך זוהי ברירת המחדל ולא האלטרנטיבה המועדפת.
לאחר שהצדדים הגיעו לפשרה קיים חשש כי הנתבע לא יפעל די הצורך כדי לאתר את חברי הקבוצה, כך גם לגבי ב"כ התובע- אם ישולם לו שכ"ט בסכום זהה בין אם הפיצוי יועבר לחברי הקבוצה ובין אם יועבר לקרן- לא יהיה לו התמריץ הדרוש לוודא כי הנתבע יעשה את מירב המאמצים לאתר את כל חברי הקבוצה.
את הקושי הזה ניתן לנסות למזער באמצעות התניית תנאים ביחד לשכ"ט, או בקביעת שכר דיפרנציאלי.
במקרה דנן פסק ביהמ"ש כי ביחס לסכום שיועבר לעמותה, ב"כ המערער יהיה זכאי לשכ"ט שיהיה בשיעור של 75% משכר הטרחה שהוא היה זכאי לו אילו היה הפיצוי מגיע ישירות לידיהם של חברי הקבוצה. במילים אחרות- אם שיעור המימוש לא יעמוד על 100% ויעוברו כספים לעמותה, יעמוד שכה"ט ביחס לסכומים שהועברו לעמותה על 75% משכה"ט המומלץ בהסכם הפשרה.
ע"א 3604/22 יואב פז נ' פלאפון תקשורת בע"מ (נבו, פס"ד מיום 23.5.23)
נכתב ע"י עוה"ד מתן פריידין ואיילת איטח ממשרדנו
