"הערת אזהרה" היא הערה הנרשמת במרשם המקרקעין ומעידה על קיומה של התחייבות בכתב של בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, לעשות במקרקעין מסוימים עסקה, או להימנע מלעשות בהם עסקה.
האפשרות לרשום הערת אזהרה מעוגנת בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין הקובע:
"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או מסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית."
סעיף 127 לחוק המקרקעין קובע את הנפקות של רישום הערת אזהרה:
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
כלומר, במקרה הרגיל והפשוט, הדין קובע כי כוחה של הערת אזהרה מוקדמת יפה מכוחו של עיקול מאוחר.
בפסיקת בתי המשפט ובספרות המלומדים עלתה השאלה האם יש הבדל לעניין זה בין "הערת אזהרה חיובית" – הערה הנוגעת לעשיית עסקה במקרקעין, לבין "הערת אזהרה שלילית" – הערה הנוגעת להתחייבות של בעל הזכויות להימנע מעשיית עסקה במקרקעין לעניין סעיף 127.
בפרשת רייכמן (ע"א 3042/19 אביחי ורדי, נאמן לנכסי החייב יצחק יפה נ' אלימלך רייכמן, נבו, 29.12.2020) הוכרעה שאלה זו ע"י בית המשפט העליון אשר קבע כי, ככלל, גם הערת אזהרה שלילית גוברת על עיקול מאוחר.
במקרה בו עסקינן, ביקשה חברה אשר נרשמו לטובתה שתי הערות אזהרה בשנת 2016 למחוק עיקול שנרשם לטובת חברה (שהינה לקוחת משרדנו) בשנת 2021.
לכאורה, על פי הניתוח המובא לעיל, הייתה אמורה המבקשת לזכות בבקשתה. אלא, שהתחוור כי הדברים אינם פשוטים כלל ועיקר.
כך, למשל, התברר כי בעוד שהמבקשת רשמה את הערת האזהרה מכוח "הסכם הלוואה", הרי שבפועל העסקה נושא ההערה כלל לא הייתה עסקת הלוואה, כי אם עסקה אחרת לחלוטין למכירת זכויות בניה (וזו אף הוסתרה מעיני רשויות המדינה, לרבות רשויות המס).
מחקירת מנהל המבקשת ע"י עורכי הדין מתן פריידין ונתן שמואל נחשון אף התבררו הפרטים המלמדים על היותה של עסקת היסוד עסקה פיקטיבית ולמראית עין: כך, מדובר על הלוואה בסך מיליוני שקלים ללא ריבית; וכך, באותו היום בו נכרת הסכם ה"הלוואה" נכרת הסכם נוסף (למגירה) בו מצוינת המהות האמיתית של ההתקשרות בין הצדדים; וכך, אין כל התאמה בין מועדי וסכומי ה"ההלוואה" לבין הסכומים שהועברו בפועל בין הצדדים; וכך, נוסח הסכם ההלוואה אינו תואם את מהותו ותוכנו, ועוד ועוד.
כלומר, עסקת היסוד שמכוחה נרשמה הערת האזהרה כלל לא הייתה עסקה אמיתית, כי אם עסקה פיקטיבית.
לעניין זה ראוי להזכיר את שנקבע ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 1851/21 אילן יצחקי נ' פלונית (פורסם בנבו, 21.7.21) לפיהם:
"ההוראה שבסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מבטיחה אמנם את עדיפותו של בעל הערת אזהרה בנכס, על פני נושה שהטיל עיקול מאוחר בזמן על אותו נכס, אך שונים הם פני הדברים מקום שבו ההסכם נושא הערת האזהרה נכרת למראית-עין, כבענייננו".
זאת ועוד, התברר כי, בהתאם לעסקה האמיתית שבין הצדדים, הנכס הרלוונטי (דירת מגורים) הוחרג במפורש מהעסקה ונמכרו רק זכויות הבניה הנובעות מכוחו, בעוד מנגד העיקול נרשם על הדירה עצמה. כך, שאף לעניין זה יש להעדיף את העיקול המאוחר על פני הערת האזהרה הקודמת בזמן.
בית משפט השלום בת"א (כב' השופט אריה דורני דורון) קיבל את מלוא טענות החברה שלזכותה נרשם העיקול המאוחר ודחה את הבקשה למוחקו.
(ת"א 5496-01-19 ויויטוריו בע"מ ואח' נ' שראל משכנות בע"מ, החלטה מיום 30.3.22).
המאמר נכתב ע"י עו"ד מתן פריידין
משרד נחשון פריידין הינו משרד בעל ידע, ניסיון והישגים רבים בייצוג בסכסוכי נדל"ן מורכבים
